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La comunicazione d'avvio del procedimento ed il preavviso di rigetto. Fondamentali strumenti partecipativi.

1) La comunicazione d’avvio del procedimento

Numerosi sono gli interventi legislativi che hanno avuto ad obiettivo l’incremento delle possibilità di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, così da instaurare un contraddittorio in posizione di parità tra il privato e la p.a., oltre a perseguire i principi di trasparenza ed imparzialità dell’operare della p.a.
Si può, dunque, affermare che è ormai superato il principio dell’esercizio unilaterale ed autoritativo del potere amministrativo, mentre è stato introdotto il principio del giusto procedimento, che privilegia il confronto dialettico tra privato e pubblica amministrazione in chiave di collaborazione.
Com’è naturale, i principali istituti di partecipazione al procedimento amministrativo si trovano raccolti nella Legge fondamentale sul procedimento amministrativo stesso, la L n. 241/1990.
Il principale strumento partecipativo è quello contemplato dall’art. 7 L. cit., la comunicazione d’avvio del procedimento ai soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento, oltreché nei confronti di tutti i soggetti che subiranno pregiudizi od effetti diretti dall’eventuale provvedimento finale.
Rimane, sul punto, da evidenziare la necessità per le pubbliche amministrazioni di porre estrema attenzione a tale adempimento che, ove omesso, non solo può comportare una minor rispondenza al pubblico interesse della operato della p.a. -che non si gioverà di tutti i possibili contributi-, ma rischia anche di veder porre nel nulla, a seguito di ricorso giurisdizionale, l’attività amministrativa svolta.
A meno che sia applicabile l’art. 21-octies della medesima L. n. 241/1990 (in particolare nel caso di attività interamente vincolata) o che siano invocate particolari esigenze di celerità (motivando, peraltro, espressamente, in ordine alle ragioni che impediscono di procedere con la comunicazione di avvio e che, pertanto, rendono necessario procedere con urgenza tale da dover soprassedere a tale adempimento), non vengono, difatti, normativamente contemplate altre ragioni di salvezza dell’attività amministrativa compiuta in assenza di previa comunicazione di avvio del procedimento.
Resta fermo che, ove i soggetti che dovevano essere destinatari di tale comunicazione, abbiano avuto contezza in altro modo dell’avvio del procedimento e siano stati, quindi, messi in grado di partecipare al medesimo, la violazione non può ritenersi sussistente o comunque degrada, perlomeno, a violazione di natura meramente formale ricadente nel disposto di cui all’art. 21-octies cit., così che il provvedimento emesso non potrà essere annullato.
Ciò impone, per il soggetto privato, una particolare attenzione nel considerare le comunicazioni ricevute dalla pubblica amministrazione, sia quelle formalmente indicate come comunicazione di avvio del procedimento, sia quelle non formalmente indicate come tali.
E’ ovvio considerare, infatti, che il privato interessato ha tutto l’interesse a non trascurare l’informazione circa l’avvio di un procedimento e ad intervenire tempestivamente nel procedimento amministrativo che potrebbe inciderlo, così da evidenziare all’amministrazione le proprie ragioni prima che la posizione della p.a. si cristallizzi in senso negativo nei confronti delle sue aspirazioni ed interessi.
E’ ovvio, d’altra parte, che è notevolmente più economico, ed anche più efficace, indicare alla p.a., la corretta forma di esplicazione del proprio potere attraverso una memoria ex art. 10 L. n. 241/1990, piuttosto che attendere il provvedimento finale ed eventualmente impugnarlo in sede giurisdizionale ovvero, comunque, agire in giudizio per il risarcimento del danno subito.

2) Il preavviso di rigetto ex art. 10-bis L. n. 241/1990

Un ulteriore istituto partecipativo è stato più recentemente individuato dalla L. n. 15 dell’11.2.2005 (art. 6) che ha introdotto, nella più volte ricordata L. n. 241/1990, il preavviso di rigetto, all’art. 10-bis.
La norma prevede che: “nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento delle osservazioni è data ragione nelle motivazioni del provvedimento finale.
Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali ed ai procedimenti in materia previdenziale ed assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”.
E’ subito evidente il parallelo di finalità partecipative tra la comunicazione di avvio del procedimento e l’istituto qui in esame (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III-ter, 17.7.2007, n. 6503; Tar Puglia, Lecce, 24.8.2006, n. 4281; Tar Valle D’Aosta, 12.7.2007, n. 106; Tar Molise, 25.1.2007, n. 57).
Tant’è vero che si è dubitato dell’effettiva utilità di tale ulteriore adempimento, a maggior ragione per il fatto che quest’ultimo senza dubbio comporta uno -spesso non trascurabile- aggravio e rallentamento del procedimento, considerata anche l’irragionevole previsione dell’interruzione dei termini del procedimento e ciò, del tutto illogicamente, anche in caso di mancata ricezione delle osservazioni, anziché prevedere una più coerente ipotesi di sospensione dei termini medesimi.
Non vanno, tuttavia, trascurate alcune particolarità, che distinguono il preavviso di rigetto dalla comunicazione d’avvio: l’istituto in questione, anzitutto, è diretto al solo istante, mentre la comunicazione di avvio del procedimento coinvolge tutti i soggetti interessati dal procedimento, ivi inclusi gli eventuali controinteressati rispetto all’istanza.
In secondo luogo, lo stesso obbliga la pubblica amministrazione a definire, già in sede procedimentale, la fondatezza o meno della pretesa azionata, imponendo, in caso negativo, di esplicitare, fatte salve eventuali sopravvenienze in fase decisoria, i motivi a supporto della decisione di rigetto (obbligo di clare loqui). Sembra, pertanto, che non possa essere ritenuto legittimo un successivo provvedimento di diniego che si fondi su motivazioni non preventivamente indicate nel preavviso di rigetto (del resto, se ciò fosse ammesso, si tratterebbe di evidente elusione delle finalità perseguite dalla norma).
Strettamente connesso a tale obbligo, vi è quello di dover motivare espressamente in ordine al mancato accoglimento delle osservazioni presentate eventualmente dal privato a seguito del preavviso, pena, nell’ipotesi di omissione, l’impossibilità di integrare successivamente la motivazione del provvedimento e conseguente irrimediabile illegittimità del medesimo ( cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22.5.2007, n. 2596).
In definitiva, può evidenziarsi che il preavviso di rigetto prevede ulteriori finalità rispetto a quella partecipativa, collegate, per lo più, a quella deflattiva del contenzioso.

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In conclusione, sarebbe opportuno che i privati incrementassero l’utilizzo delle sempre più ampie possibilità partecipative offerte dalle norme vigenti nei procedimenti avviati dalla p.a., così da potersi assicurare, con sforzi e costi minimi, la rispondenza dell’operato della p.a. ai propri legittimi interessi.
Ciò cooperando, al tempo stesso, al raggiungimento degli scopi di interesse pubblico di trasparenza, maggior efficacia ed efficienza, nonché di deflazione del contenzioso amministrativo, tipici della pubblica amministrazione.

Avv. Sergio D'Arienzo
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