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Il silenzio della p.a. ed il danno da ritardo.

1) Il silenzio della p.a.

Se, in alcune circostanze, il silenzio può essere un’encomiabile aspirazione nella caotica realtà di oggi, ovvero una condizione ottimale per la riflessione interiore o l’ascolto del mondo esterno, ciò sicuramente non avviene quando il silenzio concerne l’agire della p.a.
Il silenzio della p.a., a fronte delle istanze dei privati cittadini, costituisce, infatti, uno dei maggiori problemi per l’ordinamento italiano ed uno dei maggiori ostacoli al raggiungimento di livelli accettabili di efficienza della’apparato amministrativo nazionale.

2) Il silenzio assenso

Non vanno, tuttavia, trascurati i numerosi tentativi del legislatore per ovviare all’inerzia con la quale sovente la p.a. reagisce (meglio: non reagisce) alle istanze dei propri amministrati.
Sul punto, va, anzitutto, ricordata la norma di cui all’art. 20 della L. n. 241/1990, in base alla quale, ove il termine massimo per la conclusione del procedimento avviato su istanza di parte spiri senza che l’amministrazione risponda o ritenga di indire una conferenza di servizi, l’istanza deve intendersi accolta.
Siamo in presenza di una vera e propria fictio iuris, posto che al silenzio viene convenzionalmente riconosciuta valenza di provvedimento di accoglimento.
Trattasi di norma spesso sottovalutata nella sua valenza sollecitatoria nei confronti della p.a., poiché spesso i privati cittadini medesimi non sanno (o non si fidano) a considerare accolta la propria istanza in mancanza di un provvedimento della p.a. (il famoso “pezzo di carta”) che ciò attesti.
A parzialmente giustificare la diffidenza dei soggetti privati verso questo istituto di grande valenza, può, tuttavia, valere la circostanza che, anche una volta maturato il silenzio assenso, la p.a. può sempre annullare in autotutela il provvedimento di accoglimento derivato dal silenzio assenso.
Infatti, sebbene nel procedimento di autotutela si debba tener presente il legittimo affidamento maturato nel privato a fronte del maturarsi del silenzio assenso, tale affidamento può peraltro recedere a fronte di un eventuale, prevalente, interesse pubblico.

3) Il silenzio-diniego ed il silenzio-inadempimento

Le eccezioni alla regola del silenzio-assenso sopra esaminata sono limitate, ma non trascurabili.
Da un lato, infatti, in alcuni casi specificamente previsti dalla legge, al silenzio oltre il termine massimo per la conclusione del procedimento è stato ritenuto preferibile associare l’emanazione di un provvedimento di natura negativa, anziché positiva (ad esempio, laddove l’amministrazione non risponda per oltre trenta giorni ad un’istanza d’accesso ex art. 25 della L. n. 241/1990).
E’ questo il c.d. silenzio-diniego.
Tali ristrette ipotesi, peraltro, assolvono pienamente all’esigenza di dare comunque un termine ed un esito al procedimento amministrativo avviato su istanza di parte, consentendo, se del caso, la reazione in sede giurisdizionale da parte del privato interessato avverso il provvedimento negativo così implicitamente maturato.
Più rilevanti sono, invece, i casi in cui al silenzio della p.a. non si possa ricondurre alcuna valenza, né positiva, né negativa (silenzio-inadempimento).
Si tratta, in buona sostanza, delle eccezioni al principio generale del silenzio assenso di cui al comma 4 dell’art. 20 della L. n. 241/1990, che concernono, oltre al silenzio-diniego, gli atti ed i procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza , l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, i casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, gli atti ed i procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.
Come si vede, trattasi di alcune tra le materie più rilevanti e delicate tra quelle oggetto dell’attività amministrativa.
In tali casi, l’unico rimedio attribuito dall’ordinamento è quello previsto all’art. 21-bis della L. TAR (L. n. 1034/1971), che prevede la possibilità di adire con ricorso il Tribunale Amministrativo al fine di ottenere una condanna della p.a. ad adempiere entro un termine non superiore di norma a trenta giorni. In caso di perdurante inadempienza, la parte privata può quindi richiedere al g.a. di nominare un apposito commissario ad acta che si sostituisca all’amministrazione inadempiente nel portare a conclusione il procedimento avviato su istanza di parte.
Sebbene tale strumento sia non troppo di rado utilizzato, è bene notare che:

i tempi del giudizio, per quanto notevolmente accelerati in forza dello speciale rito previsto dall’art. 21-bis cit. medesimo;
i costi dello stesso;
il timore che l’azione giurisdizionale induca la pubblica amministrazione ad assumere un atteggiamento di preclusione nei confronti dell’istanza (la p.a. non perde il potere di provvedere anche di fronte all’instaurazione della causa);

inibiscono, allo stato, un più ampio ricorso a tale strumento, senz’altro auspicabile.

4) Il danno da ritardo.

L’inerzia della p.a. nel terminare un procedimento oltre i termini massimi assegnati non è, tuttavia, senza conseguenze.
Da tempo la giurisprudenza ha, infatti, pacificamente riconosciuto la risarcibilità del danno subito per il ritardo in conseguenza della mancata emanazione del provvedimento nei termini previsti ed indipendentemente dalla successiva emanazione o meno del provvedimento.
Tuttavia, il Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2005 (cfr., da ultimo, nello stesso senso, Cons. Stato, sez. V, 2.3.2009, n. 1162) ha anche precisato che il danno da mero ritardo, pur astrattamente ipotizzabile, non trova spazio nel nostro sistema di tutela, perché non previsto dal legislatore.
Il danno da ritardo, in base all’Adunanza Plenaria ed alla conforme giurisprudenza è, quindi, risarcibile solo se l’istante, in base ad un giudizio prognostico, avrebbe effettivamente avuto diritto al conseguimento dell’utilità sostanziale richiesta alla p.a.
Altra tesi individua, però, un distinto bene della vita, affermato con l’art. 41 della Carta di Nizza e con l’art. 97 della Costituzione, nell’affidamento del privato alla certezza dei tempi dell’azione amministrativa, così che il diritto al risarcimento sarebbe assicurabile indipendentemente dal contenuto del provvedimento da emanare.
Da più parti era quindi richiesto un intervento legislativo, alfine giunto con la recente L. n. 69/2009, che ha inserito l’art. 2-bis nella L. n. 241/1990.
Detto articolo contiene ora esplicitamente il riconoscimento che “le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.
Tuttavia, dalla formulazione della norma è stato espunto ogni riferimento all’autonomia o meno del danno da ritardo rispetto alla fondatezza della pretesa.
Spetterà, quindi, alla dottrina ed alla giurisprudenza interpretare correttamente la disciplina conseguente all’art. 2-bis cit. e stabilire se lo stesso può effettivamente rivestire portata innovativa prevedendo l’autonoma indennizzabilità della violazione dei termini procedimentali quale bene della vita da tutelare in sé e per sé.
La sinteticità e quasi laconicità della formulazione dell’art. 2-bis sembra, peraltro, prestarsi ad opzioni interpretative opposte (per alcuni l’autonomia del danno ritardo, ancora una volta, non è stata volutamente affermata nel nostro ordinamento dal legislatore; per altri detta affermazione è implicita per il fatto che la norma non prende in considerazione il bene sostanziale della vita cui si aspira, ma il mero ritardo).
Occorre, quindi, concludere che la formulazione dell‘art. 2-bis non ha efficacemente contribuito a chiarire se detta norma rivesta effettivamente un valore innovativo rispetto agli assunti della giurisprudenza o se si limiti esclusivamente a trasferire questi ultimi sul piano normativo.

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In conclusione, il nostro Paese non può ovviare ad uno dei suoi principali handicap nei confronti degli altri stati più evoluti ed industrializzati, l’inefficienza della pubblica amministrazione, se non affrontando a superando, in primo luogo, i troppi casi di inerzia dei soggetti pubblici.
Gli strumenti esistenti forniscono alcune soluzioni, che, presumibilmente, dovranno essere ancor meglio affinate.
Sotto questo profilo, l’art. 2-bis della L. n. 241/1990, introdotto dalla recente L. n. 69/2009 per sancire la risarcibilità del danno da ritardo, costituisce un’importante affermazione, ma anche un’occasione persa, non avendo contribuito a chiarire i dubbi sull’autonomia o meno di tale danno dall’effettiva spettanza del bene sostanziale della vita cui si intende aspirare.

Avv. Sergio D'Arienzo
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