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Il risarcimento del danno in sede di giudizio amministrativo

1) Inquadramento ed evoluzione storico-normativa

A distanza di 10 anni dalla nota sentenza della Cass. Civ., Sez. Unite, n. 500/1999, che ha introdotto la risarcibilità della lesione di interessi legittimi, appare necessario svolgere alcune brevi riflessioni sul potere del Giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno.
In un primo momento, si riteneva che il giudice amministrativo in nessun caso potesse disporre il risarcimento del danno: anche nelle materie di giurisdizione esclusiva del g.a. (quelle, cioè, ove il g.a. è giudice non solo degli interessi legittimi ma anche dei diritti soggettivi e, quindi, in buona sostanza di ogni possibile rapporto), i diritti consequenziali, ed in particolare i diritti consequenziali patrimoniali quali il risarcimento del danno, risultavano riservati al giudice ordinario.
Il potere di condannare al risarcimento del danno da parte del Giudice amministrativo è stato, tuttavia, inizialmente previsto dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 per le materie dei servizi pubblici, dell’edilizia e dell’urbanistica, e si è andato via via sempre più estendendo.
La sentenza della Corte di Cassazione, Sez. Unite, n. 500/1999 ha invero il merito di aver recepito e generalizzato i principi già contenuti nel richiamato d.lgs. n. 80/1998.
L’allargamento della tutela risarcitoria di fronte al g.a. non si è peraltro arrestato con la sentenza ricordata.
E’ molto interessante, sul punto, notare come il potere di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno da parte del giudice amministrativo non riguarda più, oggi, solamente i diritti o gli interessi legittimi per i quali sussista la giurisdizione esclusiva, e neppure solamente gli interessi legittimi c.d. difensivi, vale a dire quelli che nascono quando il provvedimento amministrativo incide su un previo diritto soggettivo del soggetto interessato.
Ad oggi, infatti, risultano risarcibili dal g.a. anche i danni connessi ad interessi legittimi pretensivi (in cui non sussiste alcun previo diritto soggettivo, ma v’è legittima aspirazione ad un bene della vita), come anche tutti quei comportamenti della pubblica amministrazione connessi con l’esercizio del potere.
E non solo: il danno risarcibile non è solamente quello patrimoniale, ma anche quello di natura non patrimoniale ed anche il danno alla persona.
In alcuni ambiti, quali il risarcimento del danno per inadempimento dell’accordo o della convenzione di lottizzazione, nonché in materia di danno ambientale, il giudice amministrativo conosce, ormai, anche del danno da risarcire da parte del privato alla p.a. danneggiata.
Tale evoluzione ha reso il giudice amministrativo sempre più, a tutto tondo, il giudice della funzione pubblica e non soltanto il giudice del provvedimento amministrativo, il giudice del fatto, degli illeciti, dei diritti e degli obblighi e non più soltanto il giudice dell’esercizio del potere ed il giudice degli atti della pubblica amministrazione.

2) Problematiche ancora sussistenti. La questione della pregiudiziale amministrativa.

Malgrado tali interessanti evoluzioni, è da rilevare come la giurisprudenza ancora non abbia trovato un assetto condiviso su numerose questioni, tra cui – tralasciando le numerose altre relative alla risarcibilità di alcune tipologie di danno e/o alla quantificazione dello stesso - si vuole accennare nella presente riflessione alla oramai annosa questione della c.d. pregiudiziale amministrativa.
In proposito, sussistono due tesi principali.
La prima, caldeggiata in particolare dagli organi di giustizia amministrativa (cfr., ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen., 26.3.2003, n. 4) ma che non manca di trovare supporto anche da parte di alcune pronunce del giudice ordinario, che ritiene che il danno possa essere risarcito solo a seguito dell’annullamento dell’atto amministrativo che lo ha provocato.
La seconda, più radicata nella giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (cfr., ex multis, ordinanze Cass. Civ., Sez. Un., 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660 e 15 giugno 2006, n. 13911) ma anche in qualche pronuncia del giudice amministrativo, ritiene che la risarcibilità del danno prescinda dall’annullamento dell’atto, e possa essere disposta, pertanto, anche qualora l’atto non sia stato impugnato con azione di annullamento e continui a svolgere i propri effetti.
La questione, indubitabilmente assai complessa e di difficile soluzione, è connessa a numerose altre, soprattutto per quanto riguarda la forse prevalente tesi della non necessaria pregiudizialità, in quanto la stessa appare contrastare col basilare principio del consolidamento dell’atto amministrativo una volta trascorsi i termini di impugnazione e pone interrogativi sull’obbligo/facoltà dell’amministrazione di riesaminare l’atto riconosciuto apportatore di danni qualora lo stesso non sia stato annullato.

3) La prescrizione

Anche i risvolti pratici della sopra accennata questione in ordine alla pregiudizialità o meno dell’annullamento del provvedimento amministrativo non mancano di essere rilevantissimi.
Ci si limita, in questa sede, ad osservare che, da un lato, per il caso in cui prevalesse la teoria della pregiudizialità, diviene necessario prudenzialmente impugnare l’atto apportatore di danno ingiusto entro i brevi termini di decadenza previsti dalla legge (60 giorni per l’impugnazione al TAR, 120 per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica), in vista della futura richiesta di risarcimento del danno.
Dall’altro lato, per il caso che si imponga la tesi della non pregiudizialità, onde evitare la prescrizione del risarcimento del danno, è necessario proporre domanda di risarcimento entro 5 anni dalla data in cui il danno si è verificato (l’art. 2-bis della l. n. 241/1990, introdotto dalla recente L. n. 69/2009, conferma la prescrizione quinquennale, sia pure con riferimento allo specifico caso del danno da ritardo), a prescindere dall’intervenuto o meno annullamento dell’atto amministrativo.
Quel che è certo, insomma, è che l’attuale situazione di incertezza impone di avviare azioni che ben potrebbero risultare non necessarie (l’impugnazione dell’atto quando si aspiri al solo risarcimento del danno) o inammissibili (l’azione di risarcimento del danno prima dell’annullamento dell’atto o del tutto scissa da qualsiasi richiesta di annullamento), con conseguente appesantimento delle spese legali da sostenere per i privati e dei ruoli processuali.

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In conclusione, la sempre più ampia tutela nei confronti dei danni subiti nell’ambito delle materie per le quali sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo rappresenta, senza dubbio, un enorme progresso giuridico per l’ordinamento italiano.
Occorre, tuttavia, definirne al più presto -normativamente ovvero in via giurisprudenziale- modalità e confini, così da evitare che incertezze e disparità di trattamento possano protrarsi oltre la fase fisiologica di prima applicazione, che, a distanza di dieci anni dalla sentenza della Cassazione n. 500/99, ci si auspica volga in breve al termine.

Avv. Sergio D'Arienzo
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