Gare d’appalto e regolarità contributiva: la questione della gravità o meno della violazione

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1. La normativa rilevante

L’art. 38 del Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), alla lettera i) del comma 1, tra i requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, prevede l’esclusione di quei soggetti che “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”.
La norma, in linea con quanto già era previsto dall’art. 75 del DPR n. 554/1999, prevede, pertanto, che la violazione degli adempimenti contributivi e/o previdenziali, per costituire causa di esclusione dalle gare pubbliche, debba essere “grave”.
In ordine a cosa debba intendersi per violazione grave, tuttavia, vi è profondo dissenso e tutt’altro che univoca appare la giurisprudenza in materia.

1. La tesi sostanzialistica

In base alla tesi sostanzialistica, l’ente appaltante ha il dovere di vagliare, discrezionalmente e secondo i principi generali del procedimento amministrativo, quali siano le violazioni gravi che impediscano effettivamente la partecipazione a gare d’appalto e quali, invece, le violazioni lievi, che ne consentano, per contro, la partecipazione.
Conseguentemente, l’emissione di un DURC irregolare non è sufficiente a determinare, automaticamente, la carenza di un requisito imprescindibile per la partecipazione alla gara.
In questo senso si sono espresse le pronunce del Consiglio di Stato, sez. V, 11.5.2009, n. 2874 e, sia pure in modo non espresso, del Consiglio di Stato, sez. VI, 27.2.2008, n. 716; vedasi anche TAR Veneto, 26.5.2009, n. 1601; TAR Calabria, Reggio Calabria, 22.10.2008, n. 537; TAR Emilia Romagna, Bologna, 19.6.2008, n. 3740.

1. La tesi formalistica

La tesi prevalente è, però, quella secondo la quale alla stazione appaltante non residua alcun spazio di discrezionalità, spettando ad essa solamente di prendere atto del rilascio, o meno, da parte degli enti previdenziali, di un DURC attestante la regolarità del soggetto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12.3.2009, n. 1458; Consiglio di Stato, sez. V, 23.1.2008, n. 147; Consiglio di Stato, sez. V, 23.10.2007, n. 5575; TAR Lazio, Roma, 12.2.2009, n. 1551; Tar Toscana, 2.2.2009, n. 182; TAR Puglia, Lecce, 29.1.2009, n. 109; Tar Trentino Alto Adige, Trento, 21.1.2008, n. 8).
Per la giurisprudenza maggioritaria, quindi, qualunque ipotesi in cui gli enti previdenziali non rilascino il documento unico di regolarità contributiva deve essere considerata come “grave” e, conseguentemente, ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche.
Al riguardo, è opportuno osservare che il Decreto del Ministero del Lavoro del 24.10.2007, dispone che:

1. “ai soli fini della partecipazione a gare d’appalto”, non osta al rilascio del DURC regolare uno scostamento rispetto ai versamenti dovuti pari o inferiore al 5% di ciascun periodo di paga o contribuzione o, comunque , non superiore ad euro 100 (art. 8), fermo restando l’obbligo di provvedere successivamente a sanare lo scostamento;

2. Ugualmente non ostano la richiesta di rateizzazione per la quale l’istituto competente abbia espresso parere favorevole, l’istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito e la sospensione di pagamenti per disposizioni legislative (art. 5, comma 2);

3. Ugualmente, non ostano crediti iscritti a ruolo sospesi a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario, ovvero ancora crediti non iscritti a ruolo avverso i quali penda ricorso amministrativo o ricorso giurisdizionale (fino al passaggio in giudicato della sentenza, per quest’ultimo caso).

Quanto sopra ha indotto il Ministero del Lavoro a concludere, nella circolare n. 5 del 30.1.2008 esplicativa del predetto D.M. 24.10.2007, che “la gravità dell’eventuale omissione contributiva trova quindi fondamento oggettivo” nei parametri introdotti dal decreto “limitando di fatto la possibile discrezionalità degli stessi Enti previdenziali”.
In base a tale circolare, non trova dunque sostegno la tesi sostanzialistica, in base alla quale l’emissione di un DURC regolare o irregolare, regolata dal DM 24.10.2007, costituirebbe esclusivamente accertamento della formale correntezza degli adempimenti e versamenti previdenziali o contributivi, senza tuttavia incidere sulla questione della gravità o meno dell’eventuale inadempimento, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.
Si aggiunga, da ultimo, che la previsione dell’art. 7, comma 3, della necessità di preavvisare il soggetto interessato e concedergli, perlomeno, quindici giorni di tempo per poter regolarizzare la propria posizione prima di emettere un DURC irregolare, connota -di per sé- di maggiore gravità l’emissione a proprio carico di un DURC irregolare, non potendo ormai più invocarsi alcuna negligenza colposa, dovuta ad esempio a meri errori di calcolo sui lavoratori impiegati o da carenze occasionali di coloro che si occupano dei conteggi e dei pagamenti.

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In conclusione, l’orientamento che, pur tra mille incertezze, sembra affermarsi in fatto di “gravità” della violazione contributiva di cui all’art. 38, comma 1 , lett. i), è quello, anzitutto, di affidare agli enti previdenziali e non alle stazioni appaltanti la valutazione circa la sussistenza o meno di tale gravità.
Inoltre, il successivo intervento regolamentare attuato con D.M. 24.10.2007, ha ristretto entro ambiti ben circoscritti ed assai limitati la soglia di tolleranza che permette di definire in buona sostanza come (temporaneamente) irrilevante l’incompletezza (5% del dovuto o meno di 100 euro) ai fini delle gare d’appalto.

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Avv. Sergio D'Arienzo
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