Moralità professionale del 04.09.2009

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Partecipazione a gare pubbliche e discrezionalità della stazione appaltante.
Moralità professionale e gravità del reato commesso.
In specie: la condanna per omicidio colposo.

1. La normativa di riferimento.

Ogni qual volta gli enti pubblici appaltatori si trovino a dover stabilire l’ammissione o meno alle gare d’appalto di soggetti ai quali siano state comminate condanne penali, insorge la necessità di interpretare correttamente l’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163 del 12.4.2006 (c.d. Codice dei Contratti), in base al quale “sono esclusi dalla partecipazione a procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, servizi e forniture, né possono essere affidatari di subappalto e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti….c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale;…resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”.
Ad esclusione di pochi reati tipizzati dallo stesso art. 38 ora citato (reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, come definiti dalla direttiva comunitaria 2004/18), infatti, la norma fornisce l’unica, piuttosto generica, indicazione che condanne inflitte per reati “gravi” incidenti sulla “moralità professionale”  comportano l’esclusione dalla gara , mentre quelle per reati non gravi e/o non incidenti su tale moralità consentono la partecipazione alle gare pubbliche.

1. La giurisprudenza: la spettanza alla p.a della valutazione della gravità e dell’incidenza sulla moralità professionale: obbligo di dichiarare tutte le condanne penali.

Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che la valutazione della gravità e dell’incidenza sulla moralità professionale o meno spetta, esclusivamente, alla stazione appaltante e non al singolo partecipante, che è quindi comunque tenuto a dichiarare qualsiasi condanna penale a suo carico.
In particolare, il Consiglio di Stato, sez. V, 20.4.2009, n. 2364, ha affermato che “la legge obbliga tutti i partecipanti alle gare a rendere dichiarazioni complete e veritiere e, quindi, recanti l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali…sono evidenti le ragioni che sostengono tale esegesi, posto che, qualora difettasse la precisa ed esaustiva rappresentazione di tutte le condotte penalmente rilevanti ascritte ai soggetti di cui all’art. 38, la stazione appaltante non sarebbe in grado di stimarne la gravità e l’eventuale incidenza sul requisito della moralità professionale. Nessuno spazio valutativo è dunque possibile riconoscere in questo ambito ai concorrenti, essendo costoro tenuti ad attestare puntualmente, senza possibilità di operare alcuna distinzione tra i reati oggetto di dichiarazione, quale sia la posizione dei loro amministratori, in carica o no, di fronte alla legge penale” (cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, 12.4.2007, n. 1723 e 6.6.2002, n. 3183)” (v. anche Consiglio di Stato, sez. V, 29.3.2004, n. 1660).
Quanto sopra è stato confermato anche dalla recentissima ordinanza del TAR Piemonte, sez. I, 20.7.2009, n. 601, in base alla quale “poichè la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata, sulla moralità professionale dell’impresa,  appartiene esclusivamente all’Amministrazione, rientrando nella sua discrezionalità ritenere o meno sussistente siffatta incidenza, l’impresa partecipante ha l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate dai suoi amministratori e direttori tecnici in modo da consentire tale valutazione”.

1. La giurisprudenza: i criteri per una corretta valutazione.

In altri termini, l’indeterminatezza del concetto di gravità e di moralità professionale cui l’art. 38 citato “ricollega l’effetto espulsivo dalla gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto con la Pubblica Amministrazione, necessariamente comporta l’esercizio, da parte della stazione appaltante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati” (Consiglio di Stato, sez. V, 7.10.08, n. 4845 e 31.1.2006, n. 349; cfr. anche, da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. II, 20.4.2009, n. 3984), al fine di apprezzare se dette condanne possano implicare un vulnus alla moralità professionale del soggetto partecipante alla gara.
L’amministrazione procedente, cioè, ha “ampi margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi che possano incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad esempio, l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna , le eventuali recidive, ecc.” (Autorità di Vigilanza sui LL. PP., determinazione 13.12.2000, n. 56; v. anche circolare del Ministero dei LL.PP. 1.3.2000, n. 182/400/93).
Occorre accertare, in specie, se si manifesti una sicura e radicale contraddizione coi principi deontologici della professione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1.3.2003, n. 1145; 25.11.2002, n. 6482 e 18.10.2001, n. 5517).
La giurisprudenza si è, peraltro, data carico di chiarire, nondimeno, le modalità con cui occorre effettuare tale valutazione discrezionale.
Il Consiglio di Stato, sez. V, 28.4.2003, n. 2129, infatti, nel confermare l’ampia discrezionalità dell’amministrazione appaltante nell’esercizio del potere discrezionale di valutazione di una condanna penale, potere “evidentemente ampliato dal mancato rinvenimento nella normativa vigente di parametri fissi e predeterminati ai quali attenersi ai fini di detta valutazione” ha precisato che il pubblico committente è comunque tenuto:

1. a dare contezza di aver effettuato la suddetta valutazione della condanna penale;

2. a “rendere conoscibili gli elementi posti a base dell’eventuale definitiva determinazione espulsiva”.

Esercitando tale potere discrezionale conferitole dalla legge, la p.a. deve, quindi, espressamente valutare l’incidenza in concreto della condanna medesima sul piano dell’affidamento (deontologico-morale-professionale) dell’impresa interessata, attraverso la disamina di quelli che rilevino tra i concreti connotati della fattispecie penale richiamata. 
In altre parole, il fatto che la valutazione da parte delle stazioni appaltanti sia discrezionale non le esime dal motivare la propria decisione e dal dimostrare la ragionevolezza del proprio giudizio: sotto questi profili, pertanto, la legittimità della decisione del committente può essere esaminata ed eventualmente annullata dal giudice amministrativo.  
Sempre il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 20.4.2009, n. 2364 citata, ha aggiunto che, nell’ambito della valutazione discrezionale della gravità del reato, “ai fini dell’art. 38, comma 1, lett. c, d.lgs. 12.4.2006, n. 163 (Codice dei Contratti pubblici), non deve farsi applicazione dei criteri penalistici (quali la natura del reato, il genere e la specie della pena edittale o l’entità di quella concretamente inflitta); le stazioni appaltanti sono, invece, chiamate a verificare, dimostrando la ragionevolezza del loro giudizio, se la specifica condotta sanzionata sia in grado di interferire sulla piena affidabilità dei concorrenti in relazione allo svolgimento delle specifiche prestazioni messe a gara.
Invero, al centro del giudizio sulla gravità non è tanto la persona del condannato, ma i riflessi che i reati da questi commessi abbiano prodotto sull’affidabilità dell’impresa”.
Ne discende ciò che, ad un primo e superficiale esame, potrebbe apparire singolare: due differenti stazioni appaltanti ben possono pervenire a conclusioni opposte riguardo all’ammissione o meno del medesimo soggetto a carico del quale sia riscontrata una determinata condanna penale.
Quanto sopra, non soltanto in forza della discrezionalità di cui ciascun committente gode, ma anche in forza del fatto che, a seconda della tipologia e dello specifico contenuto della prestazione oggetto della procedura di selezione, un medesimo reato potrebbe configurarsi (o meno) quale grave e e/o incidente sulla moralità professionale.   

1. Il caso della condanna per omicidio colposo.

Alla luce di quanto sopra, non ci si può, dunque, stupire che possa essere ritenuto compatibile con la partecipazione alle gare anche un reato penale di per sé dalle conseguenze gravissime e pesantemente sanzionato quale l’omicidio colposo.
Sia pure in via incidentale già il Tar Veneto aveva, infatti, affermato che “il Collegio potrebbe anche in astratto concordare con i rilievi formulati” dalla ricorrente, “per le ragioni indicate a pag. 6 e 7 del ricorso, circa la non attinenza al requisito dell’affidabilità morale e professionale della condanna…per il delitto di omicidio colposo emessa in relazione ad un incidente stradale verificatosi nel 1988”  (sentenza della sez. I, 16.5.2005, n. 2024).
Ciò è stato recentemente confermato dalla sentenza del TAR Lazio, Roma, sez. II, 20.4.2009, n. 3984, che ha dichiarato illegittima l’esclusione dalla gara in una fattispecie “per omicidio colposo determinatosi in occasione di un incidente stradale e, quindi, per violazione di norme del Codice della Strada (oltre che al Codice penale)”.
 Il Tar ha, infatti, chiarito che tale reato “non appare contiguo e collegabile – se non, intuitivamente, in senso puramente paradossale – al “tipo” di appalto che avrebbe dovuto essere affidato alla ditta, trattandosi di lavori di manutenzione ordinaria delle strade e dei marciapiedi del III Municipio del Comune di Roma”.  

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In conclusione, pertanto, la gravità e l’incidenza sulla moralità professionale devono essere valutate, caso per caso, in relazione alla fattispecie delittuosa concreta ed in rapporto alla prestazione oggetto di gara, tenendo conto del peso specifico dei reati ascritti e dell’incidenza sia con i principi deontologici della professione, sia con l’attività che la ditta dovrà espletare se risulterà aggiudicataria della commessa pubblica.
Non possono invece essere automaticamente e astrattamente inferite, in via assoluta, sulla base della sola tipologia del reato commesso, ad esclusione dei reati espressamente indicati dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/06.

Avv. Sergio D'Arienzo
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